انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط طرفین دعوی

در قرارداد  فی ما بین طرفین یک بند از آن یا در بند مربوط به شرط داوری قانون معینی را ذکر می‌کنند و یا در قرارداد داوری جداگانه صریحاً قانون حاکم بر اختلافات موجود را مشخص می‌نمایند.

دیدگاه سنتی که متاثر از حقوق بین‌الملل خصوصی است، بر آن بود که قانون مقر، حاکم بر رسیدگیهای داوری است. به تبع، ملازمه‌ای بین قانون شکلی رسیدگی و قانون ماهوی به وجود می‌آمد بدین ترتیب که قانون رسیدگی مقر، داور را ملزم به مراجعه به قواعد حل تعارض مقر، به منظور تعیین قانون ماهوی قابل اعمال در داوری می‌نمود. [۱] روشن است تنها در صورتیکه اصل آزادی طرفین در تعیین قانون حاکم، به عنوان یکی از قواعد حل تعارض یک کشور که اصل حاکمیت اراده را معتبر شناخته است، توجیه کنند، از بقایای تعدیل شده همان دیدگاه سنتی باشد. [۲] طرز تفکر جدید ابتدا پیوند ضروری میان قانون شکلی حاکم بر داوری و نظام تعارض قوانین قابل اعمال را رد کرد و در نهایت منجر به این نتیجه شد که طرفین می‌باید در انتخاب قانون حاکم بر روابطشان ازاد باشند.

مقبولیت عام تئوری آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم تا به حدیاست که لندو آن را یک اصل کلی شناخته شده به وسیله ملل متمدن دانسته است. [۳] بررسی نظام‌های مهم حقوقی مانند فرانسه، انگلستان، ایالات متحده و کانادا و بسیاری دیگر از کشورها نیز این عقیده را تایید می‌کند. [۴] در میان اسناد بین‌المللی داوری، از لحاظ تایید صریح صلاحیت طرفین در تعیین قانون اعال نسبت به ماهیت دعوی وحدت و یکسانی عمده‌ای به چشم می‌خورد. نیز مقررات مربوط به داوریهای نهادی و موردی این امر را به وضوح پذیرفته‌اند. در این رابطه می‌توان به ماده ۷از کنوانسیون اروپایی راجع به داوری تجاری بین‌المللی مورخ ۱۹۶۱، ماده ۳۸ از قواعد داوری کمیسیون سازمان ملل برای اروپا مورخ ۱۹۶۶، بند ۴ از ماده ۷ قواعد داوری کمیسیون سازمان ملل برای آسیا و خاور دور مورخ ۱۹۶۶، ماده ۳۳ از قواعد آنسیترال و بندهای ۳ و ۵ ماده ۱۳ از مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی اشاره کرد.

حال که حق انتخاب قانون به وسیله طرفین مسجل، است باید توجه داشت که انتخاب قانون به وسیله طرفین گاه با گنجانیدن یک شرط ناظر به انتخاب قانون، بطور صریح تحقق پیدا می‌کند و گاه نیز قصد طرفین بطور معمول و متعارفی اثبات شده و نسبت به آن یقین حاصل می‌شود. یعنی اوضاع و احوال و مندرجات پرونده نشان شده و نسبت به آن یقین حاصل می‌شود. یعنی اوضاع و احوال و مندرجات پرونده نشان می‌دهد که طرفین به قانون کشور خاصی نظر داشته‌اند. مانند اینکه قرارداد طبق روش معمول در کشور خاصی تنظیم می‌شود، محل اجرای قرارداد همانجاست، طرفین مقر داوری را نیز در همان کشور قرار میدهند و امر داوری را به یک موسسه داوری مستقر در آن کشور می‌سپرند. در این وضع، قانون قابل اعمال نسبت به دعوی، مشخص است.[۵]

بررسی آراء داوری نشان می‌دهد که داوران بی‌هیچ دخل و تصرف قابل توجهی، قانون منتخب طرفین را اعمال می‌کنند. یکی از مسائلی که در مورد قانون حاکم بر ماهیت دعوی در قلمرو داوری تجاری بین‌المللی جلب توجه نموده و آن را از معیارهای سنتی حقوق بین‌الملل خصوصی، دور می‌سازد، عدم توجه به لزوم ارتباط قانون منتخب طرفین، با قرارداد است. البته ممکن است روند جدید حقوق بین‌الملل خصوصی را با داوری بین‌المللی همراه دانست چه در قواعد تعارض قوانین جدید سوئیس (مورخ ۱۹۸۷) و کنوانسیون اروپایی راجع به قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی (۱۹۸۰) نامی از شرط مزبور برده نشده است.

بررسی رویه داوریها نشان می‌دهد که در هیچ رای داوری، قانونی که از سوی طرفین به عنوان قانون حاکم تصریح شده است، به علت عدم ارتباط با قرارداد کنار گذاشته نشده  است و حتی برخی از آراء انتخاب قانون غیر مرتبط  با قرارداد را به واسطه انگیزه احتمالی طرفین بر بیطرفی قانون یا پیشرفته‌ بودن آن، تائید کرده‌اند.[۶]

بی‌شک اصل استقلال یا آزادی اراده طرفین یکی از برجسته‌ترین اصول تعارض قوانین در سطح جهانی است به‌گونه‌ای که در داوری تجاری بین‌المللی نظر غالب این است که اصل مزبور کاملاً پذیرفته شده است و به عنوان یک حق دارای ویژگی فراملی می‌باشد و اثر الزام‌آوری دارد.[۷]

طرفین در توافقات و قراردادهای تجاری بین‌المللی بطور معمول خود قانون حاکم را معین می‌کنند. یکی از ویژگی‌های انتخاب قانون آن است که ایجاد اطمینان، وحدت و یکپارچگی می‌کند، موضوعات مربوطه را در آینده قابل پیش‌بینی مینماید و از بسیاری از اختلافات جلوگیری می‌کند  و مانع تفسیرهای متفاوت از قرارداد می‌شود.