بررسی جبران خسارات ناشی از نقض قرارداد

بی شك یكی از مهمترین مسائلی كه در تاریخ بشریت مهم بوده هست راستگویی و لزوم وفای به عهد است و به همین سبب دین مبین اسلام توصیه اكیداً بر وفای به عهد نموده است كه خود نوعی راستگویی است تا جائیكه یكی از قواعد مشهور فقه اسلامی قاعدة مشهور «اوفوبالهود» است هر مسئله مهم ضمانت اجراهای سختی را برای عدم رعایت آنها در پی دارد و لذا در اسلام برای عهد شكنی ض

فهرست

عنوان صفحه

مقدمه………………………….. 1

بخش اول) كلیات………………….. 3

فصل اول) قواعد عمومی ……… 4

گفتار اول) تعریف خسارت 4

گفتار دوم) مفهوم و ماهیت نقض قرارداد 5

فصل دوم) ماهیت مسوولیت ……. 6

گفتار اول) مفهوم مسوولیت 6

مبحث اول) مفهوم لغوی و اصطلاحی مسوولیت ……………………….. 6

مبحث دوم) اقسام مسوولیت 7

بند اول) مسوولیت اخلاقی ………………………………. 7

بند دوم) مسوولیت حقوقی ………………………………. 7

گفتار دوم) منابع مسوولیت قهری و قراردادی ………………………………. 13

مبحث اول) منابع فقهی 13

بند اول) قاعدة اتلاف 14

بند دوم) قاعدة‌ تسبیب 14

بند سوم) قاعدة ضمان ید ………………………………. 15

مبحث دوم) مبانی نظری 16

بند اول) نظریه تقصیر 16

بند دوم) نظریه خطر 17

بخش دوم) مسوولیت قراردادی و ضمنانت اجرای آن 19

فصل اول) محدوده الزامات قراردادی طرفین عقد 20

گفتار اول) وجود قرارداد صحیح و الزام آور بین طرفین ……………………… 20

گفتار دوم) تعهدات اصلی طرفین 21

گفتار سوم) لوازم قانونی یا عرفی قرارداد 23

فصل دوم) شرایط تحقق مسئولیت قراردادی 24

گفتار اول) عهد شكنی و مفهوم آن 25

مبحث اول) تأثیر مطالبه در تحقق عهد شكنی…………………………… 27

مبحث دوم) اقسام عهد شكنی 29

گفتار دوم) تقصیر قراردادی 36

مبحث اول) مفهوم و تعریف تقصیر 36

مبحث دوم) لزوم تقصیر و اقسام آن 39

بند اول) لزوم تقصیر 39

بند دوم) اقسام تقصیر 40……………………………….

مبحث سوم) اثبات تقصیر 42

گفتار سوم) ضرر ….. 43

مبحث اول) لزوم ورود ضرر و مفهوم آن ………………………………. 43

مبحث دوم) اقسام ضرر 45

مبحث سوم) شرایط ضرر قابل مطالبه 50

بند اول) مسلم و قطعی بودن ضرر……………………………. 50

بند دوم) مستقیم بودن ضرر ………………………………. 52

بند سوم) خسارت قبلاً جبران شده باشد. ……………………… 54

فصل سوم) دعوی جبران خسارت . 55

بخش سوم) اسباب معافیت از پرداخت خسارت 58

فصل اول) قوة قاهره …….. 60

گفتار اول) تعریف قوة‌ قاهره 60

گفتار دوم) اوصاف قوة قاهره 61

مبحث اول) وصف خارجی بودن 62

مبحث دوم) وصف مقاومت ناپذیری ………………………………. 63

مبحث سوم) ممكن نبودن پیش‌بینی ………………………………. 64

فصل دوم) اقدام متعهد له … 66

فصل سوم) دخالت شخص ثالث …. 67

فصل چهارم) تأثیر قوة قاهره بر قرارداد 68

بخش چهارم) قراردادهای راجع به مسوولیت 72

فصل اول) قراردادهایی كه راجع به اصل مسئوولیت و حدود آن است75 …………………..

گفتار اول) قرار دادهای راجع به فزونی مسوولیت ……………………….. 75

گفتار دوم) قرار دادهای راجع به كاهش مسوولیت ……………………….. 76

گفتار سوم) نفوذ حقوقی این قراردادها ………………………………. 78

فصل دوم) قراردادهایی كه ناظر به ارزیابی و تعیین میزان خسارت است 79

گفتار اول) مفهوم وجه التزام 79

گفتار دوم) احكام وجه التزام 81

نتیجه گیری……………………… 85

فهرست منابع و مأخذ………………. 87

مقدمه

بی شك یكی از مهمترین مسائلی كه در تاریخ بشریت مهم بوده هست راستگویی و لزوم وفای به عهد است و به همین سبب دین مبین اسلام توصیه اكیداً بر وفای به عهد نموده است كه خود نوعی راستگویی است تا جائیكه یكی از قواعد مشهور فقه اسلامی قاعدة مشهور «اوفوبالهود» است . هر مسئله مهم ضمانت اجراهای سختی را برای عدم رعایت آنها در پی دارد و لذا در اسلام برای عهد شكنی ضمانت اجراهای دنیوی و اخروی در نظر گرفته شده است.

به شیوه‌های گوناگون ممكن است تعهدی بوجود آید و شخصی را متعهد ساخت. تعهد قراردادی كه در نتیجه توافق بین دو یا چند اراده بوجود میآید یكی از انواع آن می‌باشد. متعهد هم به سبب قرارداد ملزم می‌گردد یكسری كارهایی را انجام دهد یا مبلغی را بپردازد یا . . . عدم ایفای وظایف قراردادی سبب نقض تعهد شده و ضمانت اجراهایی را در پی دارد كه جبران خسارت ناشی از این نقض یكی از انواع آن می‌باشد. در این تحقیق كه تا سر حد امكان سعی در كامل بودن آن بوده ولی بی‌شك كامل نیست، جبران خسارات ناشی از نقض قراردادها بررسی می‌گردد و بطور كلی در چهار بخش آمده است، بخش اول كلیات می‌باشد كه در فصل اول آن قواعد عمومی راجع به موضوع گفته و بررسی می‌شود و در فصل دوم آن ماهیت مسوولیت و مبانی و منابع آن مورد بررسی قرار می گیرد. در بخش دوم كه راجع به مسوولیت قراردادی و ضمانت اجرای آن است بحثهایی چون محدوده الزامات قراردادی طرفین عقد (فصل اول) شرایط تحقق مسوولیت قراردادی (فصل دوم) و دعوی جبران خسارت مورد بررسی قرار می‌گیرد.

اینكه در صورت نقض قرارداد توسط متعهد و ورود خسارت
به متعهد له باید متعهد جبران كند همیشه لایتغیر نیست به عبارت دیگر گاهی اوقات وجود بعضی عوامل و شرایط باعث می‌شود متعهد علیرغم نقض تعهد و ورد خسارت به متعهد له از پرداخت خسارت معاف گردد به همین جهت اسباب معافیت از پرداخت خسارت در بخش سوم این تحقیق بررسی شده است.

با توجه به اصل آزادی اراده ها طرفین قرارداد می‌توانند در هر موردی توافق كنند به شرط اینكه خلاف نظم عمومی و قواعد آمره نباشد ولی آیا دربارة عدم مسوولیت طرفین در صورت نقض قرارداد می توانند توافق كنند یا خیر؟ اگر می‌توانند تا چه حدی مجاز می‌باشند؟ به این سئوالات در بخش چهارم پاسخ داده شده است.

در پایان برخورد واجب می‌دانم از كلیه معلمین و اساتیدی كه مرا در راه كسب دانش و معرفت یاری نموده‌اند مخصوصاً دكتر اسدالله رنجبر كه زحمت راهنمایی و مشاوره بنده را در این تحقق تقبل فرمودند و دكتر مرادی كه داوری نهایی این پروژه را پذیرفتند و نیز خواهر عزیز و بزرگوارم فاطمه رضایی امین كه در تصحیح و نگارش این پروژه زحمت زیادی را متحمل شدند تشكر و قدر دانی نمایم.

بخش اول

كلیات

برای ورود به هر بحثی اول باید كلیات آنرا بررسی كرد لذا ما در اینجا نخست قواعد عمومی آنرا بیان كرده و سپس مفهوم مسئولیت و اقسام آنرا بررسی خواهیم كرد.

فصل اول) قواعد عمومی

گفتار اول) تعریف خسارت: خسارت در لغت، به معنی «ضرر[1]» آمده است، فعل آن خسارت كشیدن می باشد كه به معنی متحمل خسارت شدن، ضرر بردن و جبران ضرر كسی را كردن است. در حقوق مالی است كه باید از طرف كسی كه باعث ایراد ضرر مالی بدیگری شده به متضرر داده شود[2] و زیان دارد شده را هم خسارت گویند. و در اصلاح به معنی زیان یا ضرر وارده آمده است.

در عرف نیز مانند حقوقدانان آنرا به معنای اصطلاحی آن بكار می‌برند. خسارت سنگ اول و بنای مسئولیت است . قانون صراحتاً آنرا تعریف ننموده است. ولی در جاهای مختلفی از آن نام برده مانند خسارت دادرسی، خسارت تأخیر تأدیه، خسارت حاصله از عدم انجام تعهد و ضرر مادی و معنوی (مادة 1 ق. م. م مصوب مرداد ماه 1339).

بطوریكه قانون مدنی حاكی است مفهوم وسیع خسارت مشتمل بر ضرر مادی و معنوی است. با این حال لطمه به احساسات شخصی غیرمالی بوده و خارج از مفهوم خاص ضرر و خسارت است، و مبلغی كه از این بابت به محكوم از پرداخت می شود. جبران ضرر مادی نبوده، بلكه جبران ضرر معنوی است.

ملاك كلی كه می‌توان بر ای خسارت در نظر گرفت اینست كه هر جا كه مال موجودی (امل از مال مادی یا مال معنوی) از مالك از دست برود یا اینكه از تحصیل مال مسكن الحصولی محروم شود، به مالك آن، خسارت وارد شده است، حالا اگر این خسارت قابل استناد (اعم از مستقیم یا غیر مستقیم) به شخصی باشد، قابل جبران است ولی چنانچه قابل استناد نباشد قابل جبران نیز نخواهد بود. بر اساس این تعریف، خساراتی كه با ارادة‌ مالك و یا رضایت او به اموالش وارد می شود، چون شخص خودش مسوول بوده قال جبران نخواهد بود و در واقع نوعی تهاتر معنوی صورت گرفته است.

قرارداد را معمولاً چند نفر (دو نفر یا بیشتر) منعقد می نماید، و به سبب قرارداد یكسری تعهداتی بر هر كدام از طرفین بار می شود كه باید انجام دهند، چنانچه هر كدام از آنها از انجام تعهدات قراردادی خود امتناع بورزند و یا به هر نوعی موجبات نقض قرارداد را فراهم كنند، ممكن است باعث ورود خسارت به طرف دیگر می شوند كه باید جبران كنند. موضوع بحث ما، در اینجا جبران این نوع خسارات می‌باشد.

گفتار دوم) مفهوم و ماهیت نقض قرارداد: همانطور كه گفته شد قرار داد ( اعم از عقد معین یا نامعین موضوع مادة‌ 10 ق.م) كه عموماً بین دو نفر منعقد می‌شود برای هر كدام از آنها یكسری تعهداتی را بوجود می آورد و اثراتی دارد كه چنانچه یكی از طرفین از انجام دادن وظایف قراردادی در مقابل طرف دیگر امتناع ورزد اصطلاحاً می گوییم، قرار داد ر ا نقض كرده است.

در اینكه آیا لزوماً نقض از طرف یكی از طرفین قرارداد صورت می‌گیرد یا هر دو طرف باید مفاد قرارداد را انجام ندهند تا نقض صورت گیرد باید گفت كه همانطور كه معنای لغوی نقض (كه به معنای شكستن عهد و پیمان) آمده است برداشت می‌شود، امكان دارد از جانب هر دو طرف قرارداد نیز صورت گیرد ولی نقض دو طرف حالات مختلفی می‌تواند داشته باشد مثلاً اگر هر دو طرف بر عدم انجام مفاد قرارداد توافق نمایند، این توافق آنها نوعی قرارداد است كه به آن اقاله گویند ولی آنچه در اینجا مد نظر ماست، اینست كه، یكی از طرفین بر اجرای تكالیف قراردادی خود امتناع ورزد، و در نتیجة‌ این امتناع، به طرف دیگر خسارتی وارد شود.

البته برای جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد، نقض باید به مفهومی كه گفته شد اثبات شود، و اثبات آن نیز طبق قاعدة فقهی «البنیه علی المدعی و الیمین علی من انكر» می‌باشد. باید توجه داشت كه برای اثبات نقض قرار داد، اول باید وجود آن اثبات گردد و پس از مفاد قرارداد وظایف هر كدام از طرفین را استخراج كرده و بر اساس آن نقض را اثبات كرد.

فصل دوم) ماهیت مسوولیت:

گفتار اول) مفهوم مسوولیت:

مبحث اول) مفهوم لغوی و اصطلاحی مسوولیت: مسئولیت مصدر صناعی جعلی از مسوول، ضمانت، ضمان تعهد و مؤاخده آمده است. و در اصطلاح حقوقی تعهد قهری یا اختیاری شخص در مقابل دیگری است (خواه مالی باشد یا غیرمالی) و در حقوق اقسامی دارد: مسئولیت جزایی، مسئولیت مدنی، مسئولیت اداری یا انضباطی، مسئوولیت سیاسی. مسئولیت قراردادی. .
.

مبحث دوم) اقسام مسئولیت: همانطور كه گفته شد مسئولیت اقسامی دارد و بر اساس معیارهای مختلفی قابل تقسیم است. بطور كلی می توان گفت كه مسئوولیت به دو نوع مسوولیت اخلاقی و مسئولیت حقوقی قابل تقسیم است و به نوعی تمام انواع مسوولیت در این دو نوع مسوولیت جای می‌گیرند. لذا ما در اینجا این دو نوع مسئولیت را از هم تفكیك می‌كنیم.

بند اول) مسئولیت اخلاقی: از كلمه مسئولیت جنبه اخلاقی آن متبادر به ذهن می شود. مسئولیت اخلاقی در ذات و نهاد هر انسانی وجود دارد، از آغاز پیدایش انسان تاكنون (به نظر می رسد) به همان میزان وجود داشته است و ملاك و معیار سنجش آن وجدان انسانی میباشد. لذا در صورتیكه فردی كاری ناشایست انجام دهد یك نوع ناسازگاری وجدانی در نهاد او بوجود می‌آید و این نشان می‌دهد كه آن فرد ذاتاً و اخلاقاً مسئولیت پذیر است هر چند در این دنیا نتواند آنرا جبران كند و یا اینكه بتواند ولی جبران نكند.

بند دوم) مسئولیت حقوقی: مسئولیت حقوقی آن دسته از مسئولیتهای اخلاقی است كه در قوانین مدونه هر جامعه‌ای شناخته شده و ضمانت اجراهایی برای آنها در نظر گرفته شده است. بنابراین رابطة بین مسوولیت اخلاقی و حقوقی عموم و خصوصی مطلق است بدین ترتیب كه هر مسوولیت حقوقی یك مسوولیت اخلاقی است ولی همة مسئولیتهای اخلاقی، مسئولیت حقوقی نمی‌باشند. مثلاً دروغ مسوولیتی اخلاقی به دنبال دارد چرا كه از لحاظ اخلاقی زشت و نكوهیده است ولی صرف دروغ (به غیر از بعضی مصادیق خاص آن) ضمانت اجرای حقوقی ندارد، یعنی نمی‌توان كسی را به اتهام اینكه یك دروغ گفته است محاكمه كرد چرا كه قانونگذار ما برای آن ضمانت اجرایی در نظر نگرفته است.

بطوریكه از این مباحث بر می آید ملاك و معیار تشخیص این دو نوع مسئولیت از هم (اخلاقی و حقوقی) در وجود و یا عدم وجود ضمانت اجرا از طرف قانونگذار بر ای آن میباشد. چنانچه ضمانت اجرا برای آن در نظر گرفته شده باشد، حقوقی، و چنانچه برای آن ضمانت اجرایی در نظر نگرفته باشد، مسوولیت اخلاقی است.

مسئولیت حقوقی نیز به نوبة‌ خود اقسامی دارد. كه آنها را بررسی می‌كنیم:

اول) مسئولیت كیفری، مسوولیت كیفری آن دسته از مسئوولیتهای حقوقی هستند كه ضمانت اجراهای كیفری چون اعدام، حبس، جزای نقدی، شلاق و . . . برای آنها در نظر گرفته شده است. ضمانت اجرای این نوع مسئوولیتها بسیار قوی‌تر از سایر انواع مسئولیتهاست، زیرا قانونگذار به سبب حساسیتهایی كه این نوع اعمال موجد مسوولیت دارند بر آنها ضمانت اجرای قوی در نظر گرفته است. مثلاً قبح و زشتی قتلی كه توسط كی نفر اتفاق می افتد بسیار بیشتر از نقض قرار دادی است كه توسط شخص دیگری اتفاق می افتد به همین لحاظ است كه قانونگذار بر اساس ملاكهای عرفی و مذهبی ، برای اولی مسئولیتی سخت تر از دومی در نظر گرفته است.

دوم) مسئولیت مدنی: آن دسته از مسئولیتهای حقوقی است كه قانونگذار برای آنها ضمانت اجراهای مدنی از جمله جبران خسارت، تأدیه دین، الزام به دادن بدل و غیره در نظر گرفته است و به دو نوع مسئولیت قهری و قراردادی تقسیم می‌شود:

1- مسوولیت قهری:

یك نوع مسوولیت مدنی است كه مبنای آن اتفاق است و مسبوق به قرار داد بین طرفین نمیباشد. بدین صورت كه قانونگذار به بعضی اعمال افراد كه به صورت یك جانبه و بدون توافق انجام می‌دهند به صورت قهری مسوولیتی بار كرده است و مرتكبین آنها را قانوناً مسئول می داند. مثلاً در ماده 307 ق. م گفته «امور ذیل موجب ضمان عمری است»:

1- غصب و آنچه در حكم آن است

2- اتلاف

3- تسبیب

4- استیفاء. ”

در هیچكدام از این موارد هیچ قراردادی بین فاعل این كارها و صاحب مال غصب شده، استیفاء شده، تلف شده . . وجود ندارد و قانونگذار قهراً بر كار این فاعل مسوولیتی بار كرده است كه به آن مسوولیت قهری یا ضمان قهری گفته می‌شود.

2- مسئولیت قراردادی: دكتر كاتوزیان مسوولیت قراردادی را چین تعریف كرده‌اند: «الزام متعهد به جبران خسارتی كه در نتیجه عدم اجرای قرار داد به طرف او وارد
می شود[3]». « این خسارت بوسیله دادن مبلغی پول جبران می‌گردد. این پول را بعضی معادل انجام تعهد اصلی شمرده‌اند. ولی مسوولیت متعهد التزام دیگری است. كه در نتیجه عهد شكنی بوجود می آید و منبع مستقیم آن عدم انجام عقد است. پس مسوولیت قراردادی را نباید با مسائل مربوط به عدم اجرای عقد مخلوط كرد.

به بیان دیگر التزام به جبران خسارت طلبكار قراردادی دنباله و بدل تعهد اصلی نیست؛ ضمان عارضی است كه بر اثر تقصیر متعهد و كوتاهی او در دفاعی به عهد بوجود میآید و انتساب آن به قرارداد بدین اعتبار است كه مبنای تقصیر مسئوول نقض قرار داد او با زیان دیده است نه تكلیف عمومی مربوط به خودداری از اضرار به دیگری . به همین جهت نیز نویسندگان ق. م لزوم جبران این ضرر با منوط به تصریح در قرارداد یا حكم عرف و قانون ساخته‌اند (مادة‌221 ق. م) در حالیكه اگر التزام دنبالة‌تعهد قرادادی بود، نیازی بدین حكم احساسی نمی‌شد زیرا بدیهی است كه متعهد باید به مفاد پیمان عمل كند و گریزی از اجرای آن در شرایط عادی ندارد.

در بیان زمان طرح مسئولیت می‌توان گفت، در جایی كه طلبكار نمی‌تواند به موضوع التزام طرف قرارداد دست یابد، حق پیدا می كند تا خسارت ناشی از عدم اجرای عقد را از او بگیرد. ایجاد این حق در صورتی است كه متعهد در عدم اجرای عقد مقصر باشد، یا به بیان دیگر عدم اجرا منسوب به او باشد. پس اگر ثابت شود كه ح
وادث خارجی و قهری مانع از وفای به عهد شده است، مدیون نیز از الزام به جبران خسارت معاف می گردد.

3- دوگانگی مسئولیت قهری و قراردادی: ممكن است به نظر برسد كه چون مبنای این دو نوع مسئولیت تقصیر است، تفكیك آنها به دو نوع، كاری بیهوده می‌باشد. ولی همانطور كه یكی از اساتید گفته‌اند مسئولیت قراردادی ناشی از عهد شكنی و نقض قرار داده بوده در حالیكه مسئولیت قهری ناشی از تجاوز از قانون می‌باشد. پس، «از نظر مفهوم تقصیر، آن دو متفاوت بوده و معیار تمیز تقصیر در مسوولیت قهری، تجاوز از قانون است حال آنكه در مسئولیت قراردادی، نقض عهد و پیمان شكنی می باشد.[4]» بنابراین همین تفاوت كافی است كه احكام آن دو را متفاوت سازد، به عبارت دیگر تفاوتهای این دو نوع مسئولیت به گونه‌ای است كه ایجاب می كند هر كدام در جای ویژة خویش قرار گیرند. دقت در ابواب قانون مدنی نیز موید این ادعاست . قانونگذار در فصل دوم از باب اول قانون مدنی نیز از اثر معاملات سخن گفته كه مبحث اول آن به قواعد عمومی و مبحث دوم به خسارات حاصله از عدم اجرای تعهدات اختصاصی یافته است اما مسئولیت قهری در باب دوم قانون مدنی قرار گرفته است و این خود مؤید این نكته است كه قانونگذار این دو نظام مسئولیت را جدا از یكدیگر تلقی نموده است.

یكی از اساتید حقوق مدنی نیز ضمن بیان نظریه طرفداران تعدد مسئولیت قهری و قراردادی، سرانجام با استناد به عقیده عده‌ای از حقوقدانان معتقد گردیده كه از آنجا كه در مسئولیت قراردادی، مدیون بر اثر بستن یك قرار داد، تعهد ویژه‌ای را بر عهده گرفته است، باید به پیروی از قانون مدنی، مطالعه و بررسی این دو نهاد بطور جداگانه صورت پذیرد.»[5] ما نیز با این دید به بررسی مسوولیت قراردادی كه موضوع این پروژه می‌باشد می‌پردازیم. تنها باید توجه داشت كه این در نظام مسئولیت دارای احكام مشتركی هستند مگر آنچه كه با مسئولیت قراردادی منطبق نباشد.

سوم) تفاوت بین مسئولیت كیفری و مدنی: در حقوقهای بدوی جبران خسارت جنبه انتقام و مجازات داشت. با پیشرفت تمدن این وضع تغییر یافت ، بطوریكه امروزه مسئولیت كیفری به كلی متفاوت از مسئولیت مدنی است. برخی از تفاوتهای این دو نوع مسئولیت به اختصار به شرح زیر است.

1- برخی از اعمال كیفری مانند ولگردی منحصراً جنبه كیفری دارد، زیرا از ارتكاب آنها كسی متضرر نمیشود یا به عبارت دیگر در اینگونه موارد مسئولیت مدنی مورد پیدا نمیكند.

2- از اعمال دیگر كیفری مانند سرعت در رانندگی ممكن است مسئولیت مدنی ناشی نشود.

3- مسئولیت كیفری تابع قواعد خاصی است كه در مسوولیت مدنی شناخته نشده است از این قبیل است قاعدة‌قدیمی كه در آن برقراری جرم و مجازات (مسئولیت جزایی) مستلزم نص قانونی است. (مواد 2 و 11 ق. م. ا كه بیانگر اصل قانونی بودن جرم و مجازات می‌باشند).

4- از برخی از اعمال مانند سرقت و قتل عمد مسئولیت جزایی و در عین حال مسئولیت مدنی ناشی می‌گردد. معهذا در اینگونه موارد این دو نوع مسئولیت با یكدیگر مختلط و مشتبه نمی‌گردند. چه، در اینصورت دو دعوای عمومی و خصوصی به خواسته‌های مجازات و ضرر و زیان ناشیه از جرم این دو نوع مسئولیت را از یكدیگر متمایز می‌كند.

گفتار دوم) منابع مسوولیت قهری و قراردادی: قواعد مسوولیت مدنی د ر كشور ما همانند برخی دیگر از قواعد (ما)، آمیزه‌ای از حقوق اسلامی و قوانین اقتباس شده از غرب می‌باشد. چنانكه در قانون مدنی اصطلاحات و عناوین از فقه گرفته شده و از غصب و اتلاف و تسبیت به عنوان اسباب ضمان یاد شده است. در حالیكه در قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 كه از حقوق چند كشور اروپایی اقتباس گردیده، شیوه‌ای دیگر مسئولیت مدنی در نظر گرفته شده كه باید با قواعد فقهی مذكور در قانون مدنی سازگار گردد. بدین جهت ما نیز برای آشنائی با مبانی مسئولیت ، ابتدا به بررسی سابقه تاریخی آن در فقه (مبانی و منابع فقهی) و سپس به مطالعه مبانی نظری آن (نظریه‌های تقصیر و ایجاد خطر) می‌پردازیم.

مبحث اول) منابع فقهی: در ارتباط با ضمان ناشی از عدم اجرایی قرارداد در فقه، باب مشخص و معینی وجود ندارد، فقها تحت عناوین گوناگونی به جبران خسارات ناشی از عدم اجرای قرارداد؛ پرداخته اند كه عمده‌ترین آنها، قواعد فقهی اتلاف، تسبیب، ضمان ید و . . . . می‌باشند. كه ما در اینجا آنها را بیان خواهیم كرد.

بند اول) قاعدة‌ اتلاف: این قاعده یكی از منابع مسئولیت مدنی است كه از عبرت مشهور «من اتلف مال الغیر فهوله الضامن» گرفته شده است. و بدین معناست: كه هر كس مال دیگری را تلف نمایند ضامن جبران آن است[6] بنا بر این قاعدة‌ در ایجاد ضمان، عمد و غیر عمد تأثیری نداشته و آنچه كه شرط ضروری برای ایجاد مسئولیت است، اینست كه زیان باید به فعل فاعل منتسب باشد. «بنابراین هر چند در ضمان اتلاف، تقصیر شرط نیست ولی انتساب شرط است و بایستی این جهت كه ركن اصلی ضمان است احراز گردد.» [7]

برای اینكه تلف مستند به فعل فاعل باشد، عرفاً باید بین فعل فاعل و تلف رابطة علیت وجود داشته باشد بطوریكه تلف را مستند فعل او بدانند.

بند دوم) قاعدة‌ تسبیب: این قاعده نیز همانند اتلاف یكی از منابع مسئولیت مدنی است و در فقه تحت یك عنوان آمده‌اند و بررسی می‌شوند. به موجب این قاعده، هر گاه، فعل شخصی (اعم از مثبت یا منفی) مع الواسطه موجب تلف مال دیگری گردد وی ضامن خواهد بود.[8]به عبارت دیگر در صورتیكه شخص، مالی را بطور مستقیم تلف ننموده بلكه
برای تلف كردن آن، سبب سازی و تمهید مقدمه نماید، كار او را تسبیب گویند و در اینصورت ضامن خواهد بود بنابراین برخلاف اتلاف در اینجا كار انجام شده‌ از طرف عامل ایجاد علت تلف نیست بلكه، تنها فراهم آوردن زمینه‌ای است كه عرفاً و عادتاً احتمال منجر شدن آن به اتلاف وجود دارد. باید توجه داشت كه برای مسوول دانستن سبب، باید علاوه بر اینكه به حكم عادت انتظار وقوع حادثه زیانبار برود، فعل انجام شده از طرف مسبب نیز عرفاً عدوان و تجاوز و تقصیر تلقی گردد و در غیر اینصورت برای او ضمانی متصور نخواهد بود. پس برخلاف اتلاف تقصیر ركن اصلی تسبیب می‌باشد. بنابراین چنانچه حفر چاه در ملك شخصی حفر كننده چاه، صورت گیرد، این عمل وی مسئولیت و ضمانی نخواهد داشت.

بند سوم) قاعده ضمان ید: یكی دیگر از منابع مسئولیت مدنی به معنای عام، قاعدة ضمان ید می باشد كه بموجب آن هر كس بر مال دیگری مسلط گردیده و آن مال ناقص یا تلف شود، آن شخص ضامن خواهد بود. مقتضای اولیه این قاعده اینست كه تصرف بر مال دیگری ، موجب ضمان متصرف در مقابل مالك می‌ گردد.[9]

بر اساس مفاد این قاعده به صرف وقع ید بر مالی – حتی بدون تعدی و تفریط- ضامن خواهد بود حتی اگر تلف مستند به فعل او نباشد، چرا كه ید او، ید ضمانی بوده و بدون تعدی و تفریط نیز ضامن است، بنابراین نه مانند قاعدة‌ اتلاف، احراز رابطة‌ سببیت بین فعل فاعل و تلف مال لازم است و نه مانند قاعدة‌ تسبیب احراز تقصیر فاعل.

مبحث دوم) مبانی نظری: [10]همانطور كه گفته شد، هدف مسئولیت مدنی، جبران خسارات وارده بر اشخاص است و در صورتیكه شخصی به دیگری آسیبی وارد نماید، عامل ضرر را ملزم مینماید كه خسارت متضرر را جبران سازد. در اینجا می‌خواهیم بدانیم كه علت این حكم چیست و به عبارتی چه چیزی این امر را توجیه می‌نماید و بر چه مبنا و اساسی می توان كسی را ملزم به جبران خسارت نمود و او را مسوول ساخت؟ در اینجا مقدمتاً یادآوری می‌گردد كه ممكنست جبران خسارت بواسطه وجود قراردادی بین دو نفر باشد كه بموجب آن قرار داد هر یك از طرفین تقبل نموده كه در صورت عهد شكنی و تخلف از تعهدات قراردادی، زیان وارده بر طرف دیگر را بپردازد ولی در صورتیكه چنین قراردادی در بین نباشد، برای اقامة‌ دعوی مسئولیت مدنی باید خسارت وارده به عامل زیان مرتبط و منتسب بوده و او آنرا ایجاد نموده باشد اما در اینكه بر چه مبنایی می‌توان عامل ضرر شناسایی و ضرر را به او مرتبط نمود، و به عبارت دیگر برای تعیین و مبنای مسئولیت مدنی، نظریه‌هایی ارائه گردیده كه به بررسی آنها می پردازیم.