مقاله در مورد ضمانتنامه های بانکی

مقاله در مورد ضمانتنامه های بانکی

TMBAمقدمه

ضمانت نامه های صادره یکی از ابزارهای مهم در آمدی برای بانک ها محسوب می گـردد از آنجـایی کـه ضـمانت نامه ها برای بانک تعهد آور بوده و اهمیت آن عینا پرداخت تسهیلات می باشد از ایـن رو شـعب مـی بایسـتی در زمان صدور ضمانت نامه اطلاعات لازم را از ضـمانت خـواه اخـذ نمـوده و از نظـر تـوان مـالی ، ظرفیـت اعتبـاری وتوانایی های وی اطمینان حاصل نماید

یکی از انواع روشهای پرداخت در تجارت بین الملل اعتبار اسنادی است که امروزه در تعهدی اسـت مشـروط که به موجب آن ، (LC)جهان کاربرد فراوانی دارد .اعتبار اسنادی بانک گشایش کننـده تعهـد مـی کنـد کـه تحت شرایط خاصی که در اعتبار مشخص است وجهی را تـا یـک زمـان مشـخص در مقابـل اسـنادی کـه در اعتبار خواسته شده و به او ارائه می شود، پرداخت کند.

عقد ضمان:

به موجب ماده 684 قانون مدنی عقد ضمان عبارتست از :

“اینکه شخص مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد “. متعهد را ضامن ، طرف دیگر (ذینفع) را مضـمون له و شخص ثالث (ضمانت خواه) را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند. (فقیهی (1389

پیمان :

مجموعه اسناد و مدارکی است که مشخصات اصلی پیمان مانند مشخصـات دو طـرف ، موضـوع ، مبلـغ و مـدت پیمان در آن بیان شده است . (فقیهی (1389

کار فرما:

به شخص حقوقی گفته می شود که یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیـات موضـوع پیمـان را بـر اسـاس اسناد و مدارك پیمان، به پیمانکار واگـذار کـرده اسـت. نماینـدگان و جانشـینان کارفرمـا هـم در حکـم کارفرمـا

هستند. (فقیهی (1389

پیمانکار :

به شخص حقیقی یا حقوقی گفته می شود که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمـان را بـر اساس اسناد و مدارك پیمان به عهده گرفته است. (فقیهی (1389

ضمانتنامه بانکی:

در فرهنگ حقوقی( انگلیسی)Black¹، ضمانت نامه بانکی چنین تعریف شده:

ضمانت نامه بانکی، گونه ای تضمین قراردادی است که در برابر زیـان ناشـی از نـاتوانی و یـا خـوداری پیمانکـار از انجام تعهداتش، طرف دیگر را پشتیبانی می کند. چنین ضمانت نامـه هـاییمعمـولاً در پـروژه هـای سـاختمانی دولتی به کار ی رود.« در تعریف این نهاد به همین منبع بسنده می شود.

منتها از بررسی تعاریف دیگر این چنین به نظر می رسد که برای داشتن تعریف جـامع و مـانع( مقتضـای تعریـف خوب) نمی توان به این منبع بسنده کرد. حال آنکه به نظر محقق این تعریف انطباق می نماید. به نظر مـی رسـد که اساتید برجسته در تعریف این نهاد عنایت و توجه مفرطی به خصوصیت استقلال این سند داشته اند بـه گونـه ای که گویی در پی تعریف اصل استقلال این سند از تعهد پایه بوده اند و البته به جانب ایشـان نیـز حـق هسـت. چرا که امروزه این اصل وصف جدایی ناپذیر این نهاد به شمار می آید و این امر بر کسی پوشیده نیست.

ب این سردرگمی در تعاریف از این امر ناشی می شود که وجـود ایـن نهـاد زائیـده ی ملاحظـات قانونگـذاری یـا قانونی نمی باشد بلکه به حق باید آن را مولود ملاحظات عملی بازرگانان و تجاری بین المللی دانست.( دکتر شـریفی آل هاشم، سید الهام الـدین، تقریـرات درس مـدنی6 ،(1388 شـاید بتـوان گفـت کـه بنـابرهمین ملاحظـات، مـی باشـد کـه قانونگذاری در این زمینه در ایران و تجارت بین الملل( به نسبت کمتر از حقوق ایران) به جامعیت کـافی نرسـیده و این مقدار مقررات موجود هم به مدد تلاشهای اتاق بازرگـانی بـین المللـی( (IU در جمـع آوری عرفهـای بـین المللی موجود نزد بازرگان می باشد.

نکته لازم ذکر دیگر اینست که در تحلیل و تفسیر و مبنایابی براین نهـاد بـر روی ق.م ایـران نمـی تـوان حسـاب آنچنانی باز کرد؛ چراکه در مفهوم ضمان سنتی و رکوردر ق. م نیز اختلافاتی نزد حقوقدانان عارض می باشـد کـه از تعارض مبانی ضمان نشأت می گیرد. گروهی معتقدند که ضمان موجود ق. م از نوع نقل ذمه به ذمه مـی باشـد و در این راستا استدلالات خویش را دارند که از ذکر آنها معـذوریم و گروهـی نیـز بـا رد اسـتدلالات گـروه قبلـی ضمان موجود در ق. م را از نوع ضم ذمه به ذمه می دانند. حال آنکه آنچه از بررسی ها به ذهن محقق مـی تـراود این است که ضمانت نامه بانکی ماهتاًی به نوعی مسئولیت قراردادی می باشد( از نـوع وجـه التـزام) کـه بانـک نـه

ضمانت پرداخت آن را، بلکه که تعهد به پرداخت آن را ازقبل دیگری می نماید. به عبارت دیگـر وجـه مصـرح در متن ضمانت نامه نوعی وجه التزام می باشد که ذینفع ضمانت نامه استحقاق مطلق دریافت آن را بر اساس اصـول استقلال ضمانت نامه دارا می باشد( البته با ملاحظه ی استثنائات وارد بر این اصل). شـاید بـه همـین لحـاظ مـی باشد که چهره تضمینی آن برای بانک، قدری کم رنگ جلوه می دهد. چراکـه بانـک ضـمانت بـه پرداخـت نمـی نماید بلکه تعهد مستقل به پرداخت می نماید و بنوعی می توان گفت که این امر پیامـد راحـت طلبـی ذینفـع در مطالبه وجه التزام می باشد که خود را از
قید و بند اثبات تخلفـات قـراردادی متعهـد و انجـام پیمـان مـی رهانـد. (شریفی ، منبع پیشـین). با تصور کلی که از شاکله این نهاد بدست آمد، زمان آن رسیده که به ماهیـت ضـمانت نامـه های بانکی و تشتت عقاید در این زمینه پرداخته شود و قدری ریزتر در آن نگریسته شـود. ضـمانت نامـه بـانکی یکی از مصادیق عقد ضمان بوده و آن عبارت است از تعهد پرداخت مبلغ معینی وجه نقد کـه در ارتبـاط بـا یـک قرارداد یا به عنوان تضمین موردى داده میشود. به عبارت بهتر، ضـمانت نامـه سـندى اسـت کـه بـه موجـب آن ضامن، ضمانت انجام تعهدات اشخاص حقیقی یا حقوقی را که در رابطه با موضوع ضمانت تحقق مییابد، به عهده میگیرد. بنا به تعریف ذکر شده، ضمانت نامه بانکی سندى است که به موجب آن، بانک ضمانت اشخاص حقیقـی و حقوقی را در رابطه با انجام تکالیف و تعهدات موضوع قرارداد فیمابین »مضمون لـه« (ذى نفـع ضـمانت نامـه) و »مضمون عنه « (ضمانت شده) را تا مبلغ مندرج در ضمانت نامه به عهده میگیرد که در صـورت عـدم ایفـاى بـه موقع تعهدات از سوى مضمون عنه (ضمانت شده) با اعلام مضمون له (ذى نفع)، قبل از انقضاى سررسید ضـمانت نامه بانک باید مبلغ مندرج در ضمانت نامه را در وجه ذى نفع پرداخت کند. (وبلاگ (saserbank

ماهیت ضمانت نامه های بانکی:

برای شناسایی هر نهاد حقوقی و وضع قواعد مترقی در مورد آن بی شک اساسی ترین عملیات بررسـی و تطبیـق نهاد جدید با نهادهای سنتی و موجود در حقوق می باشد تا در صورت تطبیق(کلاً یا جزئی) یا یکـی از نهادهـای دیرپا احکام آن بر نهاد تازه بارشود تا حدی از سختی کار بزداید. در این راه ناگزیر از آنـیم کـه از عنـوان پـژوهش که به بعد بین المللی این اسناد می پردازد، قدری منحرف شـویم و نهادهـای موجـود در ق. م ایـران را در بحـث بگنجاییم. من الجمله پرداختن به ضمان عقدی در مقایسه ی با ضمانت نامه بانکی.